应该大胆地走出司法解释的误区

    　　不久前，相关法律部门对“强奸幼女罪”做出了这样一个司法解释：“行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

    这个定性招来了不少法学界和专业人士的质疑。最主要的理由是：没有一个强奸犯会承认自己知道女方不满十四周岁；这个司法解释无异是放纵犯罪。还有人怀疑这是给达官贵人开了后门；另一个理由是：如何判断“幼女”而又如何判断定“强奸”我国司法解释把“强奸幼女”的概念给偷换了，变成了“幼女”无权去做的事，而男人却有权对她们去做。

    笔者认为这个定性不确切，没有足够的理由，这个问题的关键，并不是如何判定“幼女”而在于如何判定“强奸”不在于知道不知道是“幼女”而在于为什么一跟幼女有性行为就必须判定为强奸。全世界的法律，包括我国当前的刑法都规定：强奸罪的根本判定标准是“违背妇女的意愿”在这个世界上，还没有任何一个国家在任何时期内曾经放弃过这一原则。也就是说，如果女方说自己不是自愿的，那么每次发生的性行为无疑就是强奸。反之，如果女方认为每次的性行为并没有违背自己的意愿，那么就不是强奸了？为什么与不满14周岁的女性发生性行为，即便是自己愿意的对方也会被判定为强奸呢？

    在我国的司法实践中，这项法律规定似乎是为了保护“幼女”为什么要保护呢？人们常常产生一个误区：似乎因14岁以下的女性不适合发生性行为。

    其实，两种观点都是错误的。从根本上来说，这个规定应该很现实地承认：14岁以下的女性也会发生性行为的，只不过法律没有赋予她有这样做的权利。即便这个女性非常自愿，她自己说的也不算数。她根本就没有“妇女的意愿”因此，一切与她发生性行为的人，无疑就是“违背妇女意愿”就是强奸，应以强奸论。现实说法这个规定并不是保护，而是剥夺，是剥夺了14岁以下女性自愿地与别人发生性行为的权利。

    那么法律为什么要这样规定呢？这是因为法律认为：14岁以下的女性还不具备相应的行为能力，无法正确地判断自己是不是自愿的，就像许多其他法律规定年纪很小的人不能签合同一样。这个规定被叫做“性行为的法定承诺年龄”只有超过一定年龄的女性，才具有申明自己是自愿或者不自愿的权利，法律才会承认她的说法，才会主要根据她的说法来判定对方是不是强奸。说穿就是：“幼女”的意愿根本不具有法律效力。

    “幼女的意愿”居然被部分地认为是合法的了，前提条件仅仅是对方“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”因此，司法解释不能摸棱两可，不能有盲点，要走出三个误区：

    首先，法律的对象，从限定女性的权利，转变为扩大“对方”(基本上是男性)的权利。通俗地说，现在的“幼女”即使是自愿，也是无权发生性行为的。可是某些特定的男人们，却拥有与她们发生性行为、占有的权利！从男女两大性别主体的上看，所有“幼女”都无权去做的事，某些男人却有权对她们去做，这不是合法强奸又是什么？

    其次，从法律限定所有14岁以下女性权利的条件看，转变为“放开”其中一些女性的权利。粗糙一些地说，14岁以下的女性，只要设法不让对方知道自己的真实年龄，就可以合法地发生性行为了，这就叫合法的性解放吧？

    第三，中国的“幼女”们自己争取来这样一个权利谁也无话可说。但是现在这个定性说的却是：“幼女”能不能拥有这样一个权利，惟一的指望是男人确实不知她的真实年龄。这样的只有让男人来解放“幼女”们了！这是不是违宪？因为那里面还写着男女平等的字样。

    大胆地走出司法解释的误区，就走出了“强奸幼女”悲哀